律师和律所不形成劳动关系？最近，一份判决书刷屏网络。判决书显示，浙江律师王某将自己所在的律所告上法庭，理由是该律所未按照合同约定支付劳动报酬，且没有依法与原告签订无固定期限劳动合同。案件争议的焦点在于原、被告之间是不是形成劳动关系。结论是NO！律新社特邀请劳动法律专家进行解读，对律师事务所的用工问题做多元化的分析，“揭秘”律师与律所之间的劳动关系认定标准。

　　根据我国《律师法》规定，依法设立的律师事务所（以下简称为“律所”）分为合伙律所、个人律所和国家出资设立的律所。合伙律所要求有三名以上合伙人共同出资设立，合伙人按照合伙形式对该律所的债务依法承担相应的责任；个人律所未要求三名以上合伙人作为设立人，设立人对律师事务所的债务承担无限责任；国家出资设立的律所以其全部资产对其债务承担相应的责任。从目前的司法判例和劳动关系认定理论，律所的性质、形式以及出资主体对劳动关系认定不具有关联性。

　　根据我国目前律师行业真实的情况，对律师可划分为合伙人律师、提成律师和授薪律师三种类别。律师与律所劳动关系认定与律师的性质有着紧密的联系。上海高院2009年颁布的《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第一条第一款规定：“律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关法律法规处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配的方法及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。”根据上海高院的这一规定，显而易见上海高院只将律所中授薪人员认定为劳动关系的适格主体，并将劳动关系认定的依据以劳动者的授薪与否作为区分标准。

　　二审法院认为韩冰作为持股占绝对多数的合伙人，兼任汉卓律所的负责人，其行为能在某些特定的程度上代表汉卓律所。其在2010年5月10日至2011年1月期间，多次且规律的向孙靖汇款。汉卓律所称孙靖未给该所带来任何案源的同时又主张此款可能是合伙人提成，该所不但没办法提供相应的证据，陈述亦自相矛盾。鉴于汉卓律所无法对此作出合理的解释，结合孙靖在汉卓律所任重大疑难案件部首席律师的真实的情况，法院对孙靖主张的上述款项系韩冰代表汉卓律所支付给其的报酬予以采信。据此能够准确的看出，孙靖在汉卓律所的身份是有工资的律师，该所之前支付给孙靖的款项应为工资。孙靖在汉卓律所工作，接受汉卓律所的管理，其工作是汉卓律所的业务组成，汉卓律所规律性地向其支付数额固定的报酬，双方又均符合劳动关系的主体资格，孙靖主张的双方2010年1月建立劳动关系有事实依据，法院予以采信。

　　一审法院认为上诉人郭新民虽主张其与被上诉人广东泽正律师事务所之间有劳动关系，并主张被上诉人2016年5月6日、11月22日发放的两笔款项为工资，但被上诉人认为该两笔款项发放时间与其工资发放时间不符，且均为律师费提成款，一审法院采信被上诉人抗辩，两笔款项均不能认定为被上诉人向上诉人发放的每月工资。上诉人、被上诉人双方之间的权利义务并非是劳动者与企业间的权利义务，双方之间也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，即不符合确立劳动关系的情形。因此，上诉人、被上诉人之间不存在劳动关系。二审驳回上诉，维持原判。

　　以上两个一正一反的判例，很显然将律师从律所获得收入的性质作为认定劳动关系与否的重要的因素。这与上海高院的认定标准基本相同。但认定律师和律所劳动关系的标准是否仅考虑收入性质？根据上述上海高院的【2009】73号文件第一条规定，认定劳动关系成立所考量的律师报酬指的是固定工资或底薪。但在一般劳动争议案件中，劳动者仅根据业绩情况领取每月不等报酬的情况也都会存在。也就是说，律师仅以提成性质收入，即被认定与律所之间不存在劳动关系，是否缺乏一定的合理性？其他因素包括管理与被管理关系、社保关系等是否也应当作为考虑因素？

　　首先，我们先就律所与律师之间的管理与被管理关系究竟属于何种性质进行分析。

　　目前在司法实践中，就一般企业和员工的劳动关系认定案件中，普遍适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“企业招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）企业和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受企业的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其中第（二）项情形是认定劳动关系是最为关键的因素。其中有三个层面需要同时满足：1、用人单位规章制度适用于劳动者；2、劳动者接受用人单位管理属于劳动管理；3、劳动者从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。

　　一 在劳动关系、劳务关系、承揽关系、其他合作伙伴关系中都都会存在个人需要接受企业或其他组织的管理。而这一“管理”，有时又很难区分是劳动管理、特殊行业管理还是合作约定的管理要求。《律师执业管理办法》是律师行业对律师执业的行业性规范。该办法第四十七条第三款规定：“律师执业，应当遵守所在律师事务所的执业管理制度，接受律师事务所的指导和监督，参加律师执业年度考核。”该规定并未区分律师类别，无论是合伙人、提成律师还是授薪律师均被要求遵守律所的执业管理制度。因此，接受律所执业管理制度的律师，并不能以此认定为与律所之间一定形成劳动关系。当只有律所的劳动管理制度，例如考勤制度、休假制度、一般劳动违纪惩处制度等适用于律师的情况下，才存在被认定劳动关系的概率。其中的关键点就在于劳动关系认定中的一个最重要的法律理论，即从属性认定。

　　二 劳动关系中的企业主体和劳动者主体并非完全独立和平等的主体，两者之间具有从属性关系。从属性又分为人格从属性（也有称为“人身从属性”）和经济从属性。人格从属性指劳动者在人格上从属于用人单位，其意在劳动者必须听从用人单位的劳动任务安排。在用人单位不违反法律和法规强制性规定及公序良俗的情况下，劳动者应当且必须遵从企业的劳动安排（当然，在目前司法实践中，主流观点还认为应当更多审查用人单位劳动安排的合理性，特别是在变更双方劳动合同约定的工作内容、工作地点、工作岗位的情况下）。经济从属性是指劳动者对用人单位存在经济上的依赖，由劳动者提供劳动，而由用人单位提供劳动报酬、生产资料（包括生产工具、原料等）和劳动条件（包括劳动安全卫生、劳动过程中的便利措施等）。

　　将以上对人格从属性和经济从属性的定义运用在律师和律所劳动关系认定上，就更容易分析了。授薪律师与律所的关系正常的情况下应当认定为劳动关系，因为授薪律师一般是接受律所指派的工作任务，从事相关案件的承办工作，其必须要服从律所的任务安排，符合以上人格从属性的定义；从报酬来源来看，授薪律师的报酬仅来源与律所支付的工资或奖金。因此以上特征符合劳动关系人格从属性和经济从属性的定义。

　　然而，就合伙人律师和提成律师而言，认定从属性关系相对较为复杂。因为从接受工作任务来看，合伙人律师和提成律师一般是“自给自足”模式，对律所安排的任务有权选择接受或不接受指派，所以对律所的工作任务安排不是必须要服从，而是选择性服从，所以这一点完全不符合人格从属性的定义；但从报酬来源来看，合伙人律师和提成律师的报酬均来自于律所的分配，分配的依据一般为合伙人协议或律所分配制度。虽然在律师行业存在合伙人律师和提成律师利用律所平台直接获得案源的情况，但 “自给自足”获得案源仍是这一群体的主流模式，因此经济从属性比较一般企业与劳动者并不明显。因此，合伙人律师和提成律师一般不被认定为劳动关系的适格主体。

　　其次，我们分析一下有关律所和律师社保关系等其他劳动关系特征是否构成认定劳动关系的依据。

　　上述原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

　　其他劳动者的证言等。这些凭证更多的以证据的形式展现在司法审判人员面前，对司法审判人员起到引导认定劳动关系的作用。

　　但是，对从属性的认定，特别是人格从属性的认定，我们该从其实质本身做多元化的分析，而不仅仅停留在上述形式凭证上。就好比双方签订的协议名称为“劳务协议”，但往往法院认定双方法律关系性质时，不仅仅看协议的名称，更多的看双方权利义务的设定和实际履行情况来判断法律关系。

　　一 社会保险缴纳是劳动关系主要特征之一。目前一般较为发达地区的律所为合伙人、提成律师、授薪律师缴纳社保是普遍现象。但就用人单位承担部分在费用承担主体上确各有不同。针对合伙人和提成律师有律所直接承担，也有律所承担后与合伙人和提成律师进行结算；针对授薪律师，一般多为律所直接承担。社会保险缴纳虽是劳动关系主要特征之一，但在逻辑上并不能倒推为只要存在社会保险关系，就一定存在劳动关系。在社会上都会存在社保关系挂靠现象，但双方却没有实际劳动权利义务关系的情况；也存在企业自然人投资人将社保关系建立在该投资的企业中，但双方也没有实际的劳动权利义务关系，而仅存在投资关系。社会保险缴纳实质作用不但是充实国家关于养老、医疗等社会福利的资金，更是为实现个体在养老、医疗方面的利益保障。但其实质绝不是为了认定劳动关系而建立的社会福利体系。所以，律师和律所存在社会保险关系，并不当然认定存在劳动关系。

　　二 关于律所统一制服、统一工作证，一般属于律所区分于其他律所的一种表现形式，或是律所为体现其专业度、整体性的措施。更多体现律师对律所的组织从属性特征。但组织从属性在很多法律关系中都有体现，比如劳务关系、“互联网+”经营模式下的承揽关系、特许经营合作伙伴关系、承包关系等，所以它并不仅仅体现在劳动关系中，不构成劳动关系认定的主要依据。

　　三 关于工资或收入支付凭证、员工或入职人员登记表、考勤记录等均是劳动合同履行中高概率出现的现象，所以它们能够形成劳动关系认定的参考是依据，但并不能替代人格从属性和经济从属性在劳动关系认定中的主要地位。

　　根据以上分析，律师收入性质并不是认定劳动关系的重要的因素，但它却是人格从属性和经济从属性的重要表现。从律师收入性质可以基本判断律师对律所是不是真的存在人格从属和经济从属的特质。所以上海高院以及上述北京和广州的判例，以律师收入性质作为主要判断劳动关系成立与否的依据仍属恰当。但假如慢慢的出现个别案例，比如律师收入性质为提成，不具备固定工资或底薪的性质，但该律师必须要服从律所指派的任务，且相关收入主要来自于律所提供案源的律师费提成，则一般不应简单地认为不构成劳动关系，仍应从从属性角度分析法律关系。返回搜狐，查看更加多